张泽昊，银川劳动合同律师，现执业于北京德恒（银川）律师事务所，具有深厚的法学理论功底及司法操作经验。诚实信用，勤勉敬业，以“实现当事人利益最大化”为服务宗旨。办案认真负责，精益求精，业务功底扎实，语言表达流畅、思维敏捷，具有良好的沟通协调和谈判辩护能力。受人之托、忠人之事、不畏艰险、奋力拼争，愿尽自己的所能，为当事人提供最好的法律服务。不敢承诺案件的最终结果，但敢承诺办案尽心竭力!

合同违约如何决定损害赔偿

违约损害赔偿是指违约方因不履行或不完全履行合同义务而给对方造成损失，依法或根据合同规定应承担损害赔偿。

违约损害赔偿的裁量原则

一、以严格为主，过错为补充的合同归责原则。

我国《合同法》第107条规定：“当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合合同约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约”。按该规定，当事人在合同履行期内不履行合同或者履行合同不当的，无论当事人是否有过错，应当承担违约。当然法定免除的除外。根据严格的归责原则，损害赔偿以损害事实、损害事实与违约行为之间存在相当的因果关系为要件，而不考虑违约人的主观故意或过失。我国合同的二元归责原则，吸收了英美法从担保出发，采取要求不履行义务的一方一律承担违约的严格。当代法国合同法认为，认定合同的目的是为了“补偿”违约行为所造成的损失，则违约方的过错及损害事实便是其承担合同的必要条件。[1]我国合同领域并没有贯彻完全的严格，合同法专门条款规定以债务人在履行义务时主观上是否有故意或者重大过失为合同赔偿的构成要件。《合同法》第117条规定，除法律规定情形外，不可抗力属免责情形。但是当事人迟延履行发生不可抗力的，不能免除;第189条、第191条规定当赠与人故意或者重大过失致使赠与的财产毁损、灭失的，赠与人应当承担损害赔偿;第303条、第311条、第320条、第406条、第425条分别规定了客运合同、货运合同、多式联运合同、委托合同、居间等合同的一方主观存有故意或者重大过失的，应当承担损害赔偿。

二、补偿损失和恢复原状的完全赔偿原则。

《合同法》第113条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损害的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见的因违反合同可能造成的损失”。根据该条规定，损害赔偿额与实际违约损失应当相当，包括直接损失和间接损失，间接损失以可预见规则为判断依据。损害赔偿的基本性质和目的决定了违约赔偿的补偿性。通常受害人可以主张合同如约履行所能获得的利益，从而使其处于合同如约履行的状态;受损害方也可以主张赔偿为履行所支付的费用，从而恢复到合同订立前的状态。在司法实践中，法院的判决并不是立足于惩罚违反合同的当事人，而是对受害当事人给予赔偿。

从国外的立法经验来看，英美法明确强调损害赔偿额，一般应当使他处于假设合同得以顺利履行的情况下将处的状况。[2]涉及损害赔偿的范围，英美法院在审判实践中发展出了两个专门术语——期待权益和依赖权益。前者是当事人依合同规定而有权期望通过合同的履行而实现的利润。后者指合同一方基于对另一方诺言的信赖而改变了自己的经济地位，当另一方违背了其诺言时，为使依赖方恢复到原有的经济地位而赋予该方的权益，通常表现为当事人在履行合同时支出的各项费用。同时，立法规定在期待权益不能证明时，按依赖权益可获得损害赔偿。《第二次合同法重述》第349条规定：“作为对347条规定的有关损害赔偿的计算标准的替代，受损害的一方有权依其依赖权益得到赔偿，包括在准备履行或履行合同的过程中支出的费用，减去违约方能够得到合同履行时也会蒙受的损失。”[3]根据《第二次合同法重述》第351条，法院应避免使受损害方得到“不相称的损害赔偿金”。而对一方当事人违反合同未造成损失，法官只判决给予1美元的名义赔偿。[4]大陆法系国家立法同样强调应该赔偿受害人的全部损害，回复损害发生前的原状，并不强调损害赔偿的惩罚性。“台湾地区现行民法”第216条第1项规定填补权利人之损害，应以“所受损害”及“所失利益”为限。[5]法国学者于-埃在《合同和侵权》中论证了根据合同目的判断，合同具有类似侵权的“修复”功能，可以使债权人因合同的不履行而遭受的损失得以弥补。[6]

三、违约损失可预见性限制原则。

可预见性规则是确定合同违约损害赔偿范围的重要规则。它从民法的公平原则出发，适用可预见性规则对损害赔偿范围作出适当的限制，避免合同风险完全由违约方承担。

我国合同法预见性规则的构成要件：

一是预见的主体为违约人，而不是非违约人;

二是预见的时间为订立合同之时，而不是违约之时;

三是预见的内容为立约时应当预见的违约损失，预见不到的损失，不在赔偿的范围之列。[

英美系国家一般是按照“事物的通常过程”来推断合同的当事人合理地能够预见损失是违约的自然结果。受损害方有权要求获得的损害赔偿不应超出违约方在订立合同时有理由预见到的由他的违约所致的损害范围。法官认为间接损害不是违约行为的直接和立即发生的后果，而是违约行为进一步导致的结果。当两个当事人订立了合同，其中一方违反了该合同时，另一方应当获得的损害赔偿应是可以被公平地和合理地认为是对自然发生损害的赔偿，即按照事物发展的通常过程于这一违约本身的损害赔偿，或应当是可以被合理地假定，在当事人双方订立合同时已经在他们的预料之中的作为违反该合同的很可能发生的结果的损害。英国合同法采用了与可预见规则相似的间接规则，阻止受害当事人无限扩大附带损失。因为一方当事人违反合同可能引起连锁反应，并造成的一系列间接损害，如果与最初被违反合同之间的联系太远，则不能给予赔偿。

由于法官在审判实践中认定违约人是否可以预见时，还应当充分考虑合同性质、合同标的、合同对价、合同履行、当事人的身份和综合知识水平、损失发生概率的大小等等因素。种种不确定判断因素的存在，导致法官判定一方当事人提出的合同违约损害赔偿的主张时，法官适用可预见性规则具有很大的自由裁量空间。一些当事人或者诉讼代理人正是想利用这一伸缩性很大的判断，恶意进行诉讼，过高地要求违约方承担赔偿损失的。为此，可预见性判断应当采用就高不就低的标准，即以一个与违约方业务相同、处于与违约方相同情况、正常合理的抽象第三人所能够预见的情况来判断。理性的第三人的判断不是仅仅去探知违约方确实推测什么，也不是一种事实发现，而是以合理的标准，进行法律判断的过程。[9]通过这一过程，简化可预见损失判断的复杂性，平衡合同双方的利益，实现民事审判公开和效率的目标。

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